Un arrêt du Conseil d’Etat du 17 mai 2017 est venu apporter d’importantes précisions quant à la nature de l’activité que doit exercer la société afin que son dirigeant puisse bénéficier de l’abattement spécifique sur les plus-values de cession de titres à l’occasion de son départ à la retraite.
Pour rappel, l’actuel article 150-0 D ter du CGI prévoit l’application d’un abattement de 500 000 € aux plus-values de cession réalisées par les dirigeants de PME partant à la retraite dans les deux ans précédents ou suivants ladite cession ; l’abattement renforcé s’appliquant pour le surplus.
Parmi les conditions exigées, figure celle relative à la nature de l’activité de la société.
Il est ainsi prévu que la société dont les titres sont cédés exerce « une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ou a pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant les activités précitées. » ; cette condition s’appréciant « de manière continue pendant les cinq années précédant la cession ».
Dans l’affaire examinée par le Conseil d’Etat, les contribuables avaient réalisé en 2008 une plus-value de plus de 1M€ qu’ils avaient placé sous le dispositif d’exonération prévu par la combinaison des anciens articles 150-0 D bis et 150-0 D ter du CGI.
L’administration fiscale avait contesté l’application de cet abattement pour deux motifs liés à l’activité de la société cédée ; arguments tous deux rejetés par le Conseil d’Etat.
Nous préciserons à ce stade que la solution rendue sous l’égide des anciens articles du CGI précités pourra, selon nous, être transposable à l’actuel article 150-0 D ter en raison de la stricte similitude de rédaction du critère d’activité de la société cédée dont il est ici question.
La mise en location gérance du fonds de commerce avant cession n’exclut pas l’application de l’abattement prévu à l’article 150-0 D ter du CGI :
Afin de préparer son départ à la retraite, le dirigeant de la société cédée avait mis son fonds en location gérance après l’avoir toutefois exploité pendant de nombreuses années.
L’administration fiscale avait contesté l’application de l’abattement dont les contribuables entendaient bénéficier au motif que la société n’exerçait plus d’activité commerciale au moment de la cession du fait qu’elle avait mis son fonds en location gérance. Elle considérait au contraire que le dirigeant exerçait une activité de gestion de son propre patrimoine incompatible avec le dispositif d’exonération.
Le Conseil d’Etat rejette la position de l’administration fiscale et confirme l’application de l’abattement au motif que « la société propriétaire d’un fonds de commerce qui, après l’avoir exploité directement, le donne en location-gérance, doit être regardée, compte tenu de la nature de ce contrat, comme poursuivant, selon des modalités différentes, son activité antérieure ».
Cet arrêt a le mérite de lever le voile sur une pratique qui peut s’avérer intéressante pour le dirigeant de PME désirant alléger ses activités avant son départ à la retraite, soit en donnant son fonds en location-gérance à son futur acquéreur, soit en le mettant en location gérance en attendant de trouver un tiers acquéreur.
Nous soulignerons que cet arrêt fait toutefois écho à une position déjà récemment exprimée par le Conseil d’Etat dans un arrêt publié au Recueil Lebon (donc considéré par celui-ci comme important) dans une affaire relative à l’application d’un dispositif d’exonération de CET .
Selon nous, il apparait dès lors possible de considérer que cette position serait retenue par le juge fiscal pour l’application de tout dispositif exigeant l’exercice d’une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole dès lors que le régime de la location-gérance s’y prêtera.
L’exclusion des sociétés gérant leur propre patrimoine est strictement limitée aux seules sociétés financières :
Au travers de ce même arrêt, le Conseil d’Etat a également eu l’occasion d’apporter une intéressante précision concernant l’exclusion des sociétés gérant leur propre patrimoine.
En effet, dans l’affaire en question, l’administration fiscale avait constaté qu’au cours des deux exercices précédents la cession la société avait perçu des produits financiers d’environ 60 000 € annuels issus de valeurs mobilières de placement d’un montant de près de 1M€ alors qu’elle percevait un loyer de location-gérance de 60 000 € annuels.
Elle avait donc également contesté l’application du dispositif d’exonération au motif que la société n’exerçait plus d’activité commerciale mais une activité de gestion de son propre patrimoine.
S’appuyant sur le texte même de l’article du CGI en question et citant expressément les travaux préparatoires à ce texte, le Conseil d’Etat rejette l’argument soulevé en constatant que par les termes « à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier » devaient être interprétés comme n’excluant du bénéfice de l’abattement « que les plus-values réalisées lors de la cession des titres d’une société exerçant une activité financière et dont l’activité principale consiste à gérer son propre patrimoine ».
Le juge interprète donc strictement cette condition en ce qu’il considère que c’est le critère d’activité principale de la société qui permet de vérifier que celui-ci est rempli ; peu important que les revenus accessoires soient égaux, voire même supérieurs à ceux tirés de l’activité principale de la société cédée ; dès lors que ladite activité principale constitue « une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière » .
En conclusion, par cet arrêt, les dirigeants de PME disposent désormais de solutions de nature à leur permettre de préparer avec plus de souplesse leur départ à la retraite.
Nous espérerons donc que l’actuel dispositif d’abattement de 500 000 €, dont la fin d’application est programmée au 31 décembre 2017, soit reconduit afin de permettre aux dirigeants non pas de réagir mais de planifier leur départ dans les années à venir sur cette nouvelle base…
Jeannick Moisy
Lintax Société d’Avocats
